Cette modification a donné lieu à un communique conjoint de la CNCDH et de l’Observatoire de la laïcité le 19 juillet 2016, « Projet de loi de modernisation du droit du travail, une disposition remet en cause le principe de laïcité ». Le dernier paragraphe de ce communiqué dit l’essentiel. Il faut l’expliciter.
« L’article 1er bis A crée une insécurité juridique tant pour les employeurs que pour les salariés L’ambiguïté de l’article 1er bis A crée une insécurité juridique pour les employeurs, dans la mesure où les tribunaux en auront des interprétations différentes. Il introduit également la possibilité d’une restriction de portée générale et comporte le risque d’interdits absolus et sans justification objective à l’encontre des salariés, en visant par ailleurs toutes leurs convictions, qu’elles soient syndicales, politiques ou religieuses. En ce sens, cet article s’oppose au principe de laïcité, ouvre la voie à d’éventuelles discriminations et, en retour, au développement d’entreprises communautaires. »
Pour entendre ce dernier paragraphe, il faut d’abord le mettre en rapport avec l’état du droit sur la question de la liberté d’expression.
Il faut rappeler le fondement de notre législation, soit l’article 10 de la déclaration des droits de 1789 (« Nul ne peut être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public ») et les lois du 30 juin et 29 juillet 1881 sur la liberté de réunion et la liberté de la presse. Manière aussi de souligner le lien constitutif entre la République et la liberté d’expression, ce que le Conseil d’Etat rappelle : « la liberté d’expression est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés » (décision du 6 février 2015). Pour ce qui est de l’expression des convictions religieuses, le Conseil d’Etat a constitué la liberté d’expression religieuse comme un principe constitutionnel par la décision du 27 juin 2008.
Ainsi la liberté d’expression religieuse est, avec la neutralité de l’Etat découlant du principe de séparation, un des piliers de la laïcité. Laïcité dont on dira, ainsi, qu’elle a pour fondement la liberté. La laïcité, c’est donc : la liberté de conscience et de culte, le principe de séparation et la neutralité de l’Etat, condition de non discrimination entre les croyances et convictions. C’est cette laïcité de liberté que fonde la loi de 1905.
Précisons pour finir qu’en ces matières donc, la règle est la liberté et la limitation de cette liberté l’exception. Dans le droit du Travail, la limitation du droit d’expression des convictions religieuses ne peut pas être générale, elle doit être limitée, proportionnelle et motivée par la nécessité du poste et de l’organisation du service.
On comprendra donc que l’Observatoire et la CNCDH s’inquiètent de l’insécurité juridique dans laquelle cet article 1bis A mettra les employeurs : pensons qu’alors qu’elle confirmait dans le cas Baby Loup le licenciement, la Cour de Cassation rappelait que la restriction à caractère générale n’était pas valide. La constance des jurisprudences explique largement les inquiétudes des deux institutions indépendantes. Ajoutons que ce type d’apparente instabilité dans les jugements est l’occasion de la demande de nouvelles lois.
Il faut s’arrêter sur l’autre risque signalé : le développement des entreprises communautaires. La notion d’ « entreprise de tendance » permet déjà à certains employeurs d’appliquer comme conditions d’embauche des exigences qui, hors ce type d’entreprises seraient jugées discriminatoires. Cette notion vaut pour les Eglises, les Partis politiques ; certains laïques ont souhaité élargir la notion d’ « entreprise de tendance » pour parvenir, comme par ricochet, à une interdiction générale des signes religieux. Ainsi, une entreprise pourrait, par son Reglement Intérieur, se déclarer « entreprise de tendance laïque »… On peut craindre que l’article 1 bis conduisant à donner un très large pouvoir aux chefs d’entreprise, ces derniers constituent subrepticement leurs entreprises en quasi entreprises de tendance, par exemple, les uns interdiront et les autres accepteront (voire imposeront) le port d’un foulard. Un entrepreneur se réclamant d’une pratique religieuse me disait : « on créera nos entreprises et ainsi on embauchera dans les conditions que nous souhaitons ». Curieuse ruse d’une loi qui, dans une prétention à neutraliser l’expression religieuse des travailleurs dans l’entreprise privée, pourra produire ainsi du « développement séparé ».
Finissons en montrant que cet article 1 bis A s’inscrit dans un mouvement de fond tendant à modifier la laïcité française. C’est ce que Stéphanie Hennette Vauchez et Vincent Valentin montraient dans « L’affaire Baby Loup ou la Nouvelle Laïcité » ( LGDJ, 2014).
La thèse de ces deux juristes est qu’il y a bien eu une affaire Baby Loup si l’on entend « affaire » au sens du sociologue Luc Boltanski. Une « forme affaire » est une manière de modifier (ou de tenter de modifier) des agencements qui allaient jusque-là de soi et d’en reconfigurer certains des éléments.
Là où la HALDE avait manifesté le caractère discriminatoire d’un licenciement, la crèche en fédérant des soutiens, cherchait à modifier l’agencement des descriptions et des valeurs auxquelles renvoyait le premier jugement de la cour d’Appel. Et même si au terme de la procédure, le licenciement est obtenu sur la base du règlement intérieur et que Baby Loup ne parvient pas à être constituée en « entreprise de tendance laïque », l’analyse en termes de droit des discriminations est fragilisée.
Nos deux auteurs envisageaient l’Affaire Baby Loup comme un moment de la constitution d’une Nouvelle Laïcité, formulée d’abord dans le rapport Baroin de 2003 et se banalisant dans les débats sur la « nécessité de nouvelles lois laïques ». En opposant laïcité et droits de l’Homme, refus des discriminations et dimension identitaire des valeurs françaises à défendre, cette Nouvelle Laïcité nous éloigne de la matrice laïque qu’est la loi de 1905. Il s’agit, confondant laïcité et sécularisation, de glisser d’une laïcité de la Séparation des Eglises et de l‘Etat à une laïcité de neutralisation de la société, et exactement de passer de la neutralité de l’Etat à la neutralisation des citoyens. Pour nos deux auteurs, cette Nouvelle Laïcité est une usurpation de l’héritage de 1905 et elle ne saurait « se présenter comme continuatrice d’une quelconque tradition républicaine ».
L’ouvrage développe les effets induits (ou recherchés) dans cette affaire Baby Loup dans deux directions :
– La question de la religion dans le rapport au droit du travail. Le jugement dit de « rébellion » du 27 novembre 2013 cherchait à ouvrir une voie vers la constitution de la crèche en « entreprise de tendance laïque » permettant d’inverser le droit du travail et la jurisprudence selon laquelle la liberté d’expression est la règle, et sa limitation l’exception.
– Le risque discriminatoire pour des femmes éloignées ainsi de la vie sociale. Le second chapitre du livre manifeste la manière d’instrumentalisation de la légitime revendication de l’égalité des femmes et des hommes, constituant une double peine pour les femmes musulmanes.
L’ouvrage constitue utilement une réflexion sur le nouveau système de valeurs impliqué par cette Nouvelle Laïcité, il montre qu’il se situe moins sur le terrain des droits de l’Homme que sur celui d’une défense d’une culture, d’une « manière d’être »… Il y va du rapport de la liberté et de l’égalité : la Nouvelle Laïcité prend le risque de limiter les libertés au nom de l‘égalité républicaine, alors que le combat contre les discriminations maintient l’équilibre entre liberté et égal accès de tous aux droits.
On retiendra l’avertissement achevant le livre : « Si les partisans de la Nouvelle Laïcité connaissent au terme de cette affaire un échec, quant à l’extension généralisée des obligations de neutralité aux personnes privées, nul doute que leur combat contre la liberté religieuse , en particulier contre les musulmans, et leur volonté de séculariser tout l’espace social, se poursuivra par le recours à d’autres moyens » .
Cet article 1 bis, intégré dans la loi sans débat ni au Parlement, ni dans la société, est un de ces moyens. L’acharnement laïciste et l’obsession du voile continueront, si nous n’y prenons garde à alimenter une propagande identitaire et d’exclusion.
Lien vers le communiqué de l’Observatoire de la laïcité et la CNCDH :
http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/piece-jointe/2016/07/communique_de_presse_observatoire_de_la_laicite_commission_nationale_consultative_des_droits_de_lhomme_0.pdf
Pour comprendre l’équilibre voulu par la loi entre la liberté d’expression y compris religieuse et les impératifs de fonctionnement de l’entreprise ainsi que la liberté d’autrui :